O Supremo Tribunal Federal (STF) formou maioria, nesta quinta-feira (7), para confirmar a validade da cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) a partir de 4 de abril de 2022. A decisão foi tomada no âmbito do julgamento com repercussão geral (Tema 1.266), que está em curso no Plenário virtual da Corte.

O caso envolve a interpretação sobre quando a Lei Complementar (LC) nº 190/2022, que regulamentou o Difal, poderia começar a produzir efeitos. Com a decisão parcial até o momento, prevalece o entendimento de que a cobrança é válida desde 4 de abril de 2022.

Entenda o que está em jogo no julgamento do Difal
O julgamento foi retomado no Plenário virtual em 1º de agosto e, até o momento, o placar parcial é de 6 votos a 1. Após o sétimo voto, o  presidente do STF, ministro Luís Roberto Barroso, pediu vista e o julgamento foi suspenso e pode voltar a correr em 90 dias. Mesmo com vista, os contribuintes estão perdendo o processo pela formação da maioria de 6 votos a 1.

A controvérsia do julgamento gira em torno da aplicação do princípio da anterioridade anual, previsto no art. 150, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal. Esse dispositivo determina que qualquer instituição ou majoração de tributo só pode produzir efeitos no exercício seguinte à publicação da lei.

No entanto, a LC 190/2022 faz referência apenas à anterioridade nonagesimal (noventena), o que gerou dúvidas sobre a validade da cobrança ainda em 2022.

Decisão de 2023 motivou reiteração de entendimento
A expectativa é que o julgamento atual reitere a jurisprudência estabelecida pelo STF em três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) julgadas em 2023. Naquela ocasião, a Corte decidiu que o Difal poderia ser exigido a partir de abril de 2022, três meses após a publicação da LC 190.

O recurso com repercussão geral tem origem em uma ação movida por uma empresa do Ceará, que contestou a cobrança do Difal em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS no ano de 2022.

Relator defende validade desde abril de 2022
O relator do caso, ministro Alexandre de Moraes, votou a favor da cobrança do Difal desde 4 de abril de 2022. Segundo ele, a LC 190/2022 não criou ou majorou tributo, apenas definiu a forma de distribuição da arrecadação entre os estados.

Para Moraes, a norma não alterou a hipótese de incidência nem a alíquota do ICMS, e por isso não se aplica à anterioridade anual. O ministro afirmou que a aplicação da noventena é suficiente, pois não houve agravamento da carga tributária.

Ele também destacou que a menção à anterioridade nonagesimal na LC 190/2022 é válida e foi uma opção do Congresso Nacional.

Ministros propõem modulação para contribuintes que judicializaram
Embora concordem com a validade da cobrança a partir de 2022, alguns ministros propuseram uma modulação de efeitos. O ministro Flávio Dino, por exemplo, sugeriu que a decisão não seja aplicada aos contribuintes que acionaram a Justiça antes de 29 de novembro de 2023 e não recolheram o imposto.

Para Dino, empresas que atuaram com base em interpretações técnicas e decisões judiciais plausíveis não podem ser penalizadas retroativamente. A proposta de modulação foi acompanhada pelos ministros Luiz Fux, André Mendonça e Gilmar Mendes.

O único voto divergente até agora é do ministro Luiz Edson Fachin. Para ele, a cobrança do Difal só poderia ocorrer a partir de 2023, em respeito à anterioridade anual.

Segundo Fachin, a LC 190/2022 criou uma nova obrigação tributária e, portanto, deve obedecer à regra constitucional da anterioridade anual, além da noventena. Ele também ressaltou que o texto da Constituição exige a observância conjunta das duas regras.

Fachin afirmou que a jurisprudência do STF é clara ao exigir o cumprimento da anterioridade anual sempre que houver instituição ou majoração de tributo, independentemente do tipo de norma utilizada.

Contexto do Difal
O diferencial de alíquota foi criado para evitar a concentração da arrecadação do ICMS nos estados de origem. Em vigor desde 2015, o Difal se aplica nas vendas interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto.

Em 2021, o STF decidiu que o Difal só poderia ser cobrado mediante lei complementar, o que levou à aprovação da LC 190, sancionada em 4 de janeiro de 2022.

Próximos passos e impacto para empresas e contadores
O julgamento ainda pode sofrer alterações até o encerramento da sessão virtual. A confirmação definitiva da validade do Difal desde 2022 trará impacto direto para empresas que realizaram vendas interestaduais e não recolheram o imposto naquele ano.

Profissionais da contabilidade devem revisar os posicionamentos adotados em 2022 e verificar a existência de ações judiciais em nome de seus clientes. A decisão também pode influenciar outras discussões sobre anterioridade e segurança jurídica no âmbito tributário.